Il Consiglio di Stato rileva la differenza, nell’applicazione dell’ art. 21 octies L. n. 241 del 1990 tra attività discrezionale e attività vincolata dell’amministrazione. La sentenza in esame puntualizza che, qualora il provvedimento contestato è espressione di potestà amministrativa discrezionale, risulta inapplicabile l’art. 21-octies nella parte in cui attribuisce al giudice, in ragione della natura vincolata dell’atto, il potere di non procedere all’annullamento quanto risulti palese che il provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto diverso.
Infatti, anche a volere considerare la seconda parte dell’art. 21-octies, comma 2, che in relazione a tutti i provvedimenti, e quindi anche a quelli discrezionali, stabilisce che “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, ed a volere equiparare la mancata comunicazione dell’avvio procedimentale al preavviso di diniego avente analoga funzione nell’area degli interessi pretensivi, il provvedimento è illegittimo nel caso di specie in quanto: a) l’amministrazione non si è preoccupata di dimostrare in giudizio la sicura inefficacia della partecipazione pretermessa; (Cons. di Stato, Sez. VI, 20 settembre 2016, n. 3913)
LA SEGRETERIA NAZIONALE
